查大数据会查出网络炒股吗

2022-01-10 04:21 作者：21世纪经济报道围观：次

21世纪经济报道记者朱英子北京报道新证券法的实施开启了注册制时代，监管重点由核准发行向加大信批等行为的查处力度转移，叠加基数效应，近年证券犯罪案件数量较核准制时代呈现出逐渐增长的态势。

在这种零容忍强监管情况下，证券犯罪的侦查、审查起诉环节都有哪些新趋势？

10月19日，在由北京紫华律师事务所和清华大学中国司法研究中心联合主办的第四届“紫华金融犯罪研究论坛”上，上海问道有诚律师事务所律师卞欢、北京市人民检察院第三分院第七检察部检察官庞一然、上海交通大学凯原法学院副教授谢杰、北京紫华律师事务所证券犯罪刑事辩护业务部主任周致力就上述问题进行了圆桌对话。

大数据赋能侦查

卞欢介绍称，目前我们国家针对证券犯罪的侦查体制为，证监会稽查后将犯罪线索移交给公安部、证券犯罪稽查局，由公安部将相关犯罪线索下发至全国各地的公安办理机关。

在侦查理念上，证监会的行政处罚是过错推定原则，公安刑侦则是排疑原则，是两套不同的证据体系。

就公安经侦层面，目前侦查犯罪主要涵盖三大方面，大数据赋能在侦查过程中起到了重要作用。

第一个方面是资金的穿透，公安部门利用国家的反洗钱中心提供的反洗钱数据可以很清晰地追踪资金的路径。比如，内地有不法分子将资金转移到香港，通过基金来进行对国内市场进行操纵，实际上国家也有所发现。

第二个方面是社会关系的穿透，多年来，公安部门利用情报收集了很多相关数据。比如，可以追溯被查对象所去过的地方以及同住宿人员，包括手机联系人、微信联系人，这都是一个强大的数据库，基于这个数据库很容易发现其关联的上市公司这一端，或者其与资金往来方蛛丝马迹的牵连。

第三个方面是隐蔽股权的穿透。目前证监会可通过对一只股票的日常交易数据的分析，符合“112”现象便会对其进行刑侦认定。一旦证监会对这个股票的异常账户认定构成“112”就会给公安直接进行刑事案件的研判，然后公安通过侦查体系形成一个证据链。

同时，卞欢亦指出，通过数据所形成的证据跟最终是否能够起诉犯罪，两者之间存在一个衔接的问题，立案多，最终能够成案的比较少，律师辩护在这里面存在大量的空间。

侦查之后，便是将案件移送至检察机关起诉。公开数据显示，2011年至2020年，检察机关共起诉证券期货犯罪案件552件932人。

庞一然认为，目前证券犯罪期货案件数量并不算多，但是随着注册制的实施，未来数量可能会有所上升。

他指出，在这样一个背景下，以前在刑法中被“忽视”的一些罪名，或可发挥应有的作用。

强化私募监管

2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，其中提到，强化私募违法行为的法律责任，加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。

据中国证券投资基金业协会披露的数据，截至2020年末，我国存续私募基金管理人2.46万家，管理规模达16.96万亿元。

如何进行私募监管，一直是相关监管机构人员较为头疼的问题。对此，庞一然认为，刑法中的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”和“背信运用受托财产罪”或可在其中发挥重要作用。

刑法修正案（十一）对证券期货犯罪做了大幅度的修订，但独独对179条的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”不做任何修改。“个人一个理解，可能反映了在我国实施注册制背景下，对擅自发行这个问题其实是提出了更多的挑战。”庞一然说道。

庞一然指出，金融分为直接融资和间接融资，相关犯罪在刑法当中有“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，也有“非法吸收公众存款罪”，在理论上来说这两个罪应是分别对应直接融资和间接融资，但司法实践中看到的情况是，很多犯罪不区分这两个融资模式，而是扩大了“非法吸收公众存款罪”的打击范围，“擅自发行股票、公司、企业债券罪”在一定程度上处于休眠的状态。

“在我国实施注册制背景下，如何界定‘擅自发行股票、公司、企业债券罪’的打击范围，这是一个比较新的课题。”庞一然解释称，注册制其实是强调企业发行证券的一种权益，资管产品本身在新证券法修订过程当中，已经把资产支持证券和资产管理产品纳入了证券产品中。

对此，谢杰亦认为，“擅自发行股票、公司、企业债券罪”更适合来规制以股票、债券等直接融资市场中的工具来行吸收资金的实质的行为，然而囿于刑法传统思维，目前类似行为造成的所有压力都归于“非法吸收公众存款罪”下了。

针对“背信运用受托财产罪”，目前业内多将其适用主体限于金融机构，由此排除了对私募基金的适用。但庞一然认为，私募基金从法律本质上看来，投资者和资产管理人之间是有一个信托义务在里边，这恰恰是“背信运用受托财产罪”打击的典型，但现在刑法形式化的规定导致这个罪名可能未发挥其应有的作用。

谢杰补充说到，投资人把钱交给资管机构打理，守信是底线，但实践中就有一批公私募基金，做场外的高杠杆交易，检察机关对其进行罪名认定时便出现了适用主体的问题，但其实核心关注点应该是在资管机构有没有背离受托合约义务。

此外，2020年新证券法中修订的一个重要方向便是进一步强化了信息披露要求。

庞一然称，随着注册制理念不断的深入，信息披露将摆在更加突出位置，信息披露违法案件亦将呈现上升趋势。

近日，证监会会同公安部、最高检联合开展打击证券违法犯罪专项执法行动，在集中部署查办的19起重大典型案件中，重大信息披露违法案件高达8件。

那么，无论是公安、检察系统还是整个国家法律体系，在对证券犯罪进行打击的过程中，当事人的权利保障怎么实现？能否通过实现权利保障对侦查指控进行框架性的约束？

周致力指出，在证券指控中，如果要进行权利救济便会出现认定函问题，主要有两个难点。

一是，能否在刑事诉讼机制构造内实现救济。目前经验观察来看，是很难。首先，在究竟对认定法是书证或者是公文书证还是其他的类的界定意见上，大家众说纷纭。

更重要的是，在刑事法庭构造中，实际上律师是无法对于认定函进行有效的实质性质证，简单表现在，没人签字，没人负责。

二是，几乎不说理，正反一页纸，律师无法进行有效的质证，在这种诉讼的法庭构造内，没法实现救济。