刑法中的情节特别严重，刑法案情

作者:张

上海市松江区人民检察院第六检察处副处长，四级高级检察官，法学博士，法学博士后，上海市青年法律人才库成员。在《东方法学》、《华东政法大学学报》发表研究文章100余篇，参与省市级研究课题10余项，获得个人三等功及个人嘉奖。

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张:《中国刑法中的情节犯研究》，中国检察出版社，2022年。

所谓情节犯，是指刑法分则明确规定的犯罪类型，以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的必要要件。因此，情节犯不包括加重犯和减轻犯，也不包括情节已经具体化的数额犯、结果犯和具体危险犯。情节犯的本质不是单方面扩大犯罪圈或单方面限制犯罪圈，而是充满了扩大犯罪圈与限制犯罪圈之间的矛盾和纠葛。考虑到刑事立法日益精细化的趋势和对人权保障理念的坚持，情节犯扩大犯罪圈的功能应逐步弱化。针对实践中的一些误解，如“情节犯是总则但书的具体化”、“情节犯只能成立为故意犯”、“情节犯没有未完成形态”等，应明确情节犯的情节规则不同于总则但书，前者是总体评价充分的积极要件，后者是总体评价充分的消极要件；情节犯的主观方面还可以包括过失，刑法规定的过失情节犯不是立法不作为；原则上，故意情节犯具有未完成形态。

情节犯是中国刑事立法的特色。在现行刑法中，情节犯的罪名多达135个。除危害国家安全罪外，其余九章均有情节犯，情节犯的法定刑包括各种刑。横向来看，情节犯罪的立法具有“多为侵害社会法益的犯罪”、“情节严重的犯罪占绝对多数”、“法定刑数多的情节犯罪与法定刑数单一的情节犯罪基本平衡”、“亲属起诉的犯罪数量不变但比例进一步降低”、“多为三年以上有期徒刑的重罪”、“纯情节犯罪占绝对多数”等特点。从纵向看，情节犯罪的立法呈现出“罪名逐渐增多”、“刑罚配置趋于加重”、“增加的情节犯罪主要侵害非人身法益”、“增加的情节犯罪多伴有重刑”、“结果犯、行为犯、数额犯调整为情节犯、结果犯调整为数额犯、行为犯、结果犯并存”的立法趋势。可见，我国的情节犯立法并没有被废除，反而有进一步扩大的趋势。针对立法不完善的问题，建议采取“界定一般要件+列举不纯正情节犯罪”的方式进行改革。

截至目前，相关司法解释规定的情节犯罪有90个，45个情节犯罪没有相关司法解释。根据现有司法解释，情节犯的情节要件主要包括20个要件:数额、手段、后果、对象、频率、损失、累犯、主观、伤害、影响、拒绝、时间、主体、自伤、地点、用途、人的时间、条件、危险性、其他。整体上呈现出情节要素的主客观综合性、情节要素的客观主导性、情节要素的严重与恶劣的差异性、个人情节认定的复杂性、情节要素的开放性等特征。目前，理论界对底层要件、人身危险性要件、主体与主观要件、影响与自伤要件、事后要件的正当性提出了不同程度的质疑，上述19个相对明确的要件在司法解释中也存在一些具体的适用问题。建议从“行为的社会危害性增加”这一最本质的角度进行适当回应。

我国传统刑法理论往往将情节犯的情节要件视为犯罪构成四要件下客观方面的一部分。这种做法在理论界早有质疑，质疑观点主要有总体评价要件说、犯罪数额要件说、客观处罚条件说、犯罪成立的消极条件说、可罚违法说、区分违法内容(有情节犯罪的情节)与违法内容(有情节犯罪的情节严重)说、区分应罚数额与应罚数额说。事实上，上述对情节犯情节的定位采用的是整体定位论，有将复杂问题简单化的嫌疑，不符合情节犯情节要素复杂的现实。建议采用分解定位理论。在传统的刑法理论体系下，可以将情节犯的情节分散归类为犯罪四要件。在德日等级理论体系下，情节犯的情节要件可分为违法责任要件、客观处罚条件、人身危险性要件、修正的犯罪成立要件、事后履行要件和其他可罚要件。

目前，风险社会正在阳光化为现实。对于风险刑法，我们必须认识到，即使我们支持风险刑法的观点，我们也应该看到风险刑法本身也存在风险；即使赞成风险刑法立法，也要注意限制在合理的范围内。考虑到中国并不是一个全面的风险社会，面对社会安全与人权保障相互重叠的现实，以及风险刑法对安全的追求容易侵犯自由，风险刑法本身并不一定是应对风险社会的恰当策略，因此有必要在刑法立法中对风险刑法进行适当的限制，而情节犯的功能转换正好可以为限制风险刑法提供一个参考方案。