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裁判要旨

利用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，该合同违反了《中华人民共和国证券法》为买卖证券提供融资融券服务应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准的规定，应属无效合同。合同无效，依据合同取得的财产应予以返还。

案例来源：（2020）浙07民终925号

案件基本情况

严小芳、吕宇昂签订借款协议，约定：吕宇昂因证券投资需要向严小芳借款3500万元；借款月利率为1.15％；借期6个月，自2017年11月6日至2018年5月6日；严小芳应向吕宇昂交付保证金750万元；严小芳最迟应于收到吕宇昂保证金与费用后一个交易日内将出借资金转入钟华开户在中信银行的银行账户及钟华开户在中投证券的证券账户，保证金转至严小芳资金账户后，严小芳应将股票账户及交易密码告知吕宇昂，严小芳将借款转至股票账号后即视为吕宇昂已收到借款并开始计息；严小芳有权对吕宇昂进行全程账户管理和风险控制，若发生平仓预警（即总资产达到警戒线）时，吕宇昂应追加保证金至警戒线以下，否则严小芳有权通过修改股票账户密码的方式暂停吕宇昂的股票交易，当资产总额达到平仓线时，严小芳有权进行强制平仓，以任何可以成交的价格卖出所有股票，因此造成的损失由吕宇昂全额承担；吕宇昂指定吕宇昂开户在中信银行的银行账户作为结算账户，用作严小芳划付盈利、保证金等款项；严小芳指定严小芳开户中工商银行的账号作为结算账户，用以接受吕宇昂支付的利息；如吕宇昂未按期支付利息，则严小芳有权不经过吕宇昂同意将股票账户内的股票平仓转账，并按拖欠利息的总和按日0.3％收取违约金；借款期限届满日，如吕宇昂所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则严小芳有权选择按下列方式处理：（1）严小芳同意展期并与吕宇昂办妥展期手续，吕宇昂须按停牌股票市值追加30％保证金，除再次同意展期处，吕宇昂应在复牌后三日内将证券变现，否则严小芳有权自行全部卖出，展期期间利息按本协议执行；借款期满或本协议终止，严小芳未能全额收到借款本金及利息，严小芳有权向吕宇昂追偿，吕宇昂除归还借款和支付利息外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.3％／日支付违约金给严小芳指定银行账户；严小芳、吕宇昂款项往来、股票交易记录，以双方指定银行对账单、股票账户的交易记录为准，各方不再出具收据；借款期限内，当股票账户的总资产高于出借资金与保证金之和的100％时，归吕宇昂所有，当账户总资产高于110％时，吕宇昂有权将高于110％部分的盈利部分转账至吕宇昂名下指定银行账户；当证券交易账户内的总资产低于借款金额115％时，（即人民币4025万元，此为警戒线），吕宇昂应及时追加保证金汇款到严小芳指定账户以确保保证金不低于警戒线，吕宇昂保证金低于警戒线且又不追加保证金时，吕宇昂应出卖证券交易账户内的股票，使证券交易账户内的现金余额达到当时证券账户资产总值50％以上，在保证金汇入严小芳指定账户前，吕宇昂仅具有出卖的交易权利，不再具有买入的交易权利，吕宇昂未追加保证金但保证金金额恢复到警戒线以下或吕宇昂按约定足额追加保证金汇入指定账户后，即可恢复买入的交易权利；当证券交易账户内的总资产低于借款金额112％时（即人民币3920万元，此为平仓线），严小芳有权立即更改账户密码并卖出证券交易账户内的股票，当证券交易账户的总资产低于平仓线时，吕宇昂只能平仓不能建仓，若建仓则严小芳有权全部平仓，吕宇昂被平仓后，须将保证金加到证券交易账户总资产达到警戒线以下方可重新操作，吕宇昂在平仓线以下还进行股票操作，被视为恶意操作，严小芳有权将保证金全部没收；在协议执行期间，如遇账户总资产低于平仓线时，严小芳可以立即卖出账户内的股票，协议将于严小芳将股票完全变现且吕宇昂在三日内没有追加保证金后自动终止。双方并在协议中将吕宇昂所能购买的股票进行了限制性的约定。协议签订后，严小芳依约将3500万元借款及吕宇昂汇入钟华银行账户的750万元保证金，共计4250万元转入约定的钟华股票账户，并将账户密码告知吕宇昂，将该股票账户交给吕宇昂操作。2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日吕宇昂通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户向严小芳支付了7个月的利息计2817500元。2017年12月吕宇昂通过肖志旺、周敦颐账户分四次向钟华账户追加了保证金500万元；2018年6月19日、7月2日、7月5日、7月6日吕宇昂通过肖志冬账户分四次追加了保证金550万元。2018年2月13日，吕宇昂以银行转账方式支付严小芳115000元。2018年7月24日案涉钟华的股票账户被严小芳强行平仓，2018年7月24日至9月28日，严小芳分四次从钟华账户转出2290万元，之后钟华的股票账户还余252676.16元。上述事实有严小芳、吕宇昂的陈述及严小芳、吕宇昂借款协议、钟华股票账户资金对账单、股票飞马国际股票走势图、肖志旺、周敦颐、肖志冬、吕宇昂银行业务凭单、银行账户明细佐证。

严小芳向一审法院起诉请求：判令吕宇昂归还严小芳借款11845590.54元，并按年利率24％支付自2018年10月6日至实际清偿之日止的违约金。

法院观点

一审法院认为，严小芳、吕宇昂签订的《借款协议》约定借款用于证券投资，吕宇昂向严小芳借款需支付保证金及固定的利息，借款及保证金全部进入案外人钟华的股票账户用于证券交易，根据双方约定的上述内容，可以认定案涉《借款协议》实质是吕宇昂利用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，该合同违反了《中华人民共和国证券法》为买卖证券提供融资融券服务应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准的规定，应属无效合同。合同无效，依据合同取得的财产应予以返还。虽然案涉的3500万元借款均转入钟华账户，但账户实际由吕宇昂操作，产生的收益也由吕宇昂享有，故该3500万元应属吕宇昂依据上述无效合同取得的财产，吕宇昂应返还严小芳。吕宇昂在庭审中主张的其支付严小芳的3310.55万元，其中2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日吕宇昂通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户转入严小芳账户的281.75万元，严小芳、吕宇昂均认可系吕宇昂支付严小芳的利息，该281.75万元系严小芳依据无效合同取得的财产，应返还吕宇昂。2018年2月13日，吕宇昂转入严小芳账户的1.15万元，由于严小芳未提供证据证明存在吕宇昂应支付其款项的其他事由，根据现有证据也应认定吕宇昂因上述无效合同支付的款项，该笔款项严小芳也应返还吕宇昂。吕宇昂在借款前转入钟华账户的750万元保证金及之后转入钟华账户的追加的1050万元保证金，因最终都转入钟华的股票账户，而钟华的股票账户实际由吕宇昂操作，产生的收益也由吕宇昂享有，故严小芳并未取得该1800万元，该1800万元由吕宇昂自行承担。肖志冬转入蔡小萍、郭艳芳账户及柏涛转入钟华、蔡小萍账户的1100万元，因收款人并非严小芳，收款账户也非严小芳、吕宇昂在合同中指定的结算账户，又无证据证明与案涉借款存在关联，根据现有证据无法认定系吕宇昂因为案涉《借款协议》支付严小芳的款项。2018年2月21日、5月14日、6月29日肖志冬转入严小芳账户的70.15万元及陈子杰、潘如亮转入严小芳账户的57.5万元，虽然严小芳提供的肖志冬、陈子杰、潘如亮出具的确认函中明确三人将上述款项转入严小芳账户系受吕宇昂指示，但未明确吕宇昂系基于何种事由指示他们汇款，因肖志冬、陈子杰、潘如亮未出庭接受询问，严小芳也不认可上述款项系基于案涉的《借款协议》收取，根据现有证据无法确认上述127.65万元与案涉《借款协议》存在关联。综上，吕宇昂应返还严小芳的金额为3217.1万元（3500万元-281.75万元-1.15万元），扣除严小芳从钟华证券账户转出2290万元及钟华的股票账户现余的252676.16元，吕宇昂实际应返还严小芳的金额为9018323.84元。严小芳要求吕宇昂支付违约金的诉讼请求，由于双方的签订的合同系无效合同，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、严小芳与吕宇昂签订的借款期限自2017年11月6日至2018年5月6日，借款金额为3500万元的《借款协议》无效；二、限吕宇昂于判决生效后十日内返还严小芳人民币9018323.84元。如未按判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回严小芳的其他诉讼请求。案件受理费55012元（已减半收取），由严小芳承担21292元，由吕宇昂承担33720元。

吕宇昂上诉请求：1．依法撤销（2019）浙0726民初5834号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．本案全部的诉讼费用由被上诉人承担。

二审法院认为，关于本案案由的问题，案涉《借款协议》实质是吕宇昂利用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，并非民间借贷纠纷，本院将本案案由变更为合同纠纷。关于已支付利息问题，2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日吕宇昂通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户向严小芳支付了7个月的利息计281.75万元的事实严小芳、吕宇昂均无异议，现吕宇昂依据严小芳在一审审理过程中的陈述2018年6月之后吕宇昂未向严小芳支付利息，主张严小芳自认自2017年11月至2018年6月共8个月的利息均已收到，吕宇昂已支付利息金额为322万元，吕宇昂该主张依据不足，不能成立。一审法院认定该281.75万元系严小芳依据无效合同取得的财产，应返还吕宇昂，并无不当。关于追加保证金金额问题，吕宇昂追加的保证金金额为1050万元，但严小芳仅将其中1020万元转入钟华证券账户，本案审理过程中严小芳自认剩余30万元可认定为已收到吕宇昂归还款项30万元，故该30万元应在吕宇昂尚需返还的金额中予以扣除。关于严小芳从钟华证券账户转出款项金额问题，吕宇昂主张严小芳从钟华证券账户转出的金额为2290.07万元，而非一审法院认定的2290万元，经审查，根据吕宇昂一审中提交的钟华股票账户转入明细，银证转入金额为1020.07万元，其中1020万元为追加保证金金额，其余700元的转入时间及金额恰与吕宇昂异议的700元的转出时间及金额相对应，严小芳解释称该700元是吕宇昂涉及刑事案件后，因担心股票账户被冻结，测试股票账户是否冻结用，与吕宇昂的资金无关，起诉金额中亦不包含该700元，严小芳已对此作出合理解释，对吕宇昂关于该700元的主张，本院不予支持。关于严小芳是否应就案涉证券账户亏损承担责任的问题，案涉《借款协议》违反了《中华人民共和国证券法》为买卖证券提供融资融券服务应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准的规定，属无效合同。合同无效，依据合同取得的财产应予以返还。虽然案涉的3500万元借款均转入钟华账户，但账户实际由吕宇昂操作，产生的收益也由吕宇昂享有，故该3500万元属于吕宇昂依据案涉无效合同取得的财产，吕宇昂应返还严小芳。吕宇昂未提供证据证明案涉《借款协议》是因严小芳招揽、劝诱而订立，亦未提供证据证明案涉证券账户亏损系严小芳采取更改密码等方式控制账户使得吕宇昂无法及时平仓止损而造成，且强制平仓系严小芳享有的权利，而非严小芳所负的义务，故吕宇昂因使用配资导致的投资损失应由吕宇昂自行承担，吕宇昂关于严小芳应与其共同承担案涉证券账户亏损的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉已支付款项问题，肖志冬转入蔡小萍、郭艳芳账户及柏涛转入钟华、蔡小萍账户的1100万元，因收款人并非严小芳，收款账户也非严小芳、吕宇昂在合同中指定的结算账户，现有证据不足以证明与案涉借款存在关联，无法认定系吕宇昂因案涉《借款协议》支付严小芳的款项。2018年2月21日、5月14日、6月29日肖志冬转入严小芳账户的70.15万元及陈子杰、潘如亮转入严小芳账户的57.5万元，因吕宇昂系基于何种事由指示汇款不明确，现有证据亦不足以证明与案涉借款存在关联，无法认定系吕宇昂因案涉《借款协议》支付严小芳的款项。据此，吕宇昂尚应返还严小芳的金额为8718323.84元（3500万元-281.75万元-1.15万元-30万元-2290万元-252676.16元）。综上，上诉人上诉请求的合理部分，本院依法予以支持；上诉人上诉请求的不合理部分，本院依法不予支持。

律师提示

场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。此外，在社会上还存在一些类“场外配资”行为，即配资方与用资人签订《借款协议》，协议约定用资人因股票投资向配资方借款并支付相应利息，本文介绍的案例就属于此类情形。《借款协议》被认定为场外配资协议无效，一般符合以下几个特点：（1）合同中会有一笔由用资人支付至配资方指定账户（通常就是股票账户）的保证金；（2）借款一般不是支付到用资人个人账户而是配资方提供的股票账户；（3）合同会有关于股票投资限制规则、警戒和平仓规则等约定内容。

《九民纪要》中，明确了“在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。”根据《民法典》第一百五十五条、第一百五十七条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。故用资人应当返还本金、配资方应当返还保证金。

关于合同无效的责任承担：用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。