非法买卖外汇金额是怎么认定的，非法买卖外汇情节严重

来源:新京报

1月31日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法支付结算资金、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，明确了非法买卖外汇的认定和量刑标准，自2019年2月1日起施行。

《解释》规定，买卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，以非法经营罪定罪处罚；同时，提高了非法买卖外汇中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准。专家认为,《解释》的出台将对非法买卖外汇犯罪产生较强的震慑作用，对普通境外游客和学生影响不大。

外汇黄牛和连锁地下钱庄，情节严重的，以非法经营罪定罪。

关于非法买卖外汇的认定，《解释》规定，违反国家规定，实施倒买倒卖或者变相倒买倒卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

最高人民法院刑事三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人表示，反向买卖外汇和变相买卖外汇是地下钱庄在实践中非法买卖外汇的主要方式。倒卖外汇是指不法分子在国内外黑市上低买高卖，赚取汇率差价。这类银行俗称“交易所黄牛”。变相买卖外汇，是指以外汇偿还人民币或以外汇偿还人民币，通过外汇与人民币兑换实现货币价值转换，而不是人民币与外汇之间直接买卖的行为。资金跨境支付是典型的变相买卖外汇行为，跨境支付地下钱庄也被称为“对敲式”地下钱庄。

《刑法》第二百二十五条明确规定了非法经营罪的处罚:情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

《解释》提高了非法买卖外汇“情节严重”的认定标准。之前的规定来自于1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。非法买卖外汇20万美元以上(按当时人民币对美元汇率计算，折合人民币约200万元)，或者违法所得5万元以上的，属于“情节严重”。《解释》规定，非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应当认定为“情节严重”。此前，非法买卖外汇行为中“情节特别严重”的认定没有标准。《解释》按照“情节特别严重”标准的5倍确定了“情节特别严重”的标准，即非法经营数额在2500万元以上或者违法所得数额在50万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

同时，《解释》以“数额+情节”的形式，还规定了可以认定为“情节严重”和“情节特别严重”的四种情形:因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇被依法追究刑事责任的；两年内因非法资金支付结算业务或者非法买卖外汇受到行政处罚的；拒绝交代涉案资金去向或者拒绝配合追缴工作，致使赃款赃物无法追回的；造成其他严重后果的。非法经营数额在250万元以上，或者违法所得数额在5万元以上，且有四种情形的，可以认定为“情节严重”；非法经营数额在1250万元以上或者违法所得数额在25万元以上，且有四种情形的，可以认定为“情节特别严重”。

广强律师事务所金融犯罪辩护律师曾杰表示，在此之前，我国只规定了非法买卖外汇中“情节严重”的情形，也就是说，即使是被告人非法买卖外汇达到几千万或者上亿，也只能认定为“情节严重”，最高刑期在五年以下。此前国内很多案件都是这样处理的。《解释》颁布后，明确规定了“情节特别严重”的标准。符合数额或者情节标准的案件，可以判处五年至十五年有期徒刑，这无疑对打击此类犯罪具有强大的震慑作用。

此外，单位犯罪适用自然人犯罪的定罪量刑标准。单位犯非法买卖外汇罪的，按照《解释》规定的定罪量刑标准判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

地下钱庄更加隐蔽，是《解释》重点打击对象，严惩不贷。

曾杰告诉新京报记者，从目前的司法实践来看，非法买卖外汇多是通过地下钱庄以“敲门砖”的方式进行。具体手段是隔离人民币和外汇的直接交易。人民币只在国内交易，外汇在海外交易。没有实体流动，以和解的形式实现“两地平衡”。这样，地下钱庄的境内账户和境外账户之间不存在资金往来，表面上不存在倒卖，但实质上已经完成了非法外汇交易活动。这种模式更便于犯罪分子将国内资金转移到国外。而且随着互联网技术的发展，很多地下钱庄也会以虚拟货币的形式付汇、购汇，隐蔽性更强。这也是《解释》发布的一个重要背景。

2015年11月，浙江省金华市公安机关侦破一起通过非居民账户(NRA)跨境非法转移资金的地下钱庄案件，即“对敲式”地下钱庄。据媒体报道，该案涉案金额达4100多亿元，公诉机关后来以非法经营罪起诉该犯罪团伙。

国家外汇管理局2016年年报显示，通过现金交易逃避监管是地下钱庄的新特点之一，即在境内接收人民币现金，在境外提取外币现金。此外，地下钱庄还利用境内外成立的空空壳公司在多地和银行开户，资金运作方式复杂多变，隐蔽性强；非法活动区域持续蔓延，资金频繁异地转移；非法经营活动范围扩大，一些地下钱庄不仅进行资金转移和汇兑，还开展为虚假投资企业提供虚假发票、为出口骗税企业提供虚假出口单证、为企业和个人办理境外开户手续等违法活动，危害越来越大。

2016年，国家外汇管理局和其他有关部门查处了400多起涉及地下钱庄的非法买卖外汇案件，并处以近亿元的行政罚款。2017年，查处案件数量和罚款金额大幅增长。查处地下钱庄交易对手非法买卖外汇案件1400余起，行政罚款数亿元。

两校相关负责人表示，近年来，随着国内外经济形势的变化、恐怖犯罪的国际化、走私犯罪和跨境毒品犯罪的增多以及我国打击贪污贿赂犯罪的力度加大，非法资金支付结算业务、非法外汇买卖等涉及地下钱庄的犯罪活动日益猖獗，涉及地下钱庄的刑事案件不断增多。地下钱庄已成为犯罪分子从事洗钱和转移资金的最重要渠道。它们不仅涉及经济领域的犯罪，而且日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”。

《解释》还明确了非法经营罪与洗钱罪或者帮助恐怖活动罪重合时的从重处罚原则。司法实践中，地下钱庄非法从事资金支付结算或者非法买卖外汇，或者通过转账或者其他结算方式协助资金转移，或者协助资金汇出境外，构成非法经营罪的，同时构成洗钱罪或者帮助恐怖活动罪的，按照数罪并罚原则和从重处罚的规定定罪处罚。

非法买卖外汇是个人外汇违法行为的重灾区。有人买房，有人赌债。

从2018年外汇局通报的典型案例来看，非法买卖外汇是个人外汇违法行为的重灾区。据新京报记者统计，2018年全年，外汇局共通报130起外汇违法典型案件，36起案件涉及个人，其中15起案件为非法买卖外汇所致，合计罚款3904.87万元，平均每起案件罚款260.32万元。

通过地下钱庄买卖外汇的常见手段有:将人民币打入地下钱庄控制的境内账户，通过地下钱庄将外汇转入境外账户。15起案件中有两起涉案金额超过1亿元。

个人非法买卖外汇和向境外转移资产的目的包括购买房产和偿还赌债。有三起以购买海外房地产为目的的非法外汇交易案件，其中金额最大的是陈某。2015年1月至8月，陈某以向境外非法转移资产为目的，将1700万元人民币转入地下钱庄控制的境内账户，并通过地下钱庄兑换外汇汇入其境外账户，用于购买境外房产。最终被罚款153万元。

还有的以偿还海外赌债为目的。2012年6月至2016年9月，浙江人夏某将人民币14188.45万元转入地下钱庄控制的境内账户，通过地下钱庄兑换外汇汇出至境外账户，用于偿还境外赌债。夏被罚款1418万元，是2018年外汇局通报的所有外汇违法交易案件中罚款金额最高的，也是所有个人外汇违法案件中罚款金额最高的。

此外，在两起案件的通报中，指出澳门赌场地下钱庄买卖外汇属于违法行为。江苏人徐和辽宁人冯均通过澳门赌场地下钱庄多次非法买卖港币。二人违法金额分别折合人民币265.98万元、1081.79万元，分别被判处罚金人民币32万元、130万元。

2018年12月6日，在外汇局违规案件通报中，首次披露的个人外汇违规处罚信息被纳入中国人民银行征信系统，违规个人也被纳入“观察名单”管理。这意味着，自此，个人非法买卖外汇除了被罚款，还将被纳入“观察名单”管理，并纳入央行征信。

曾杰告诉记者，《解释》颁布后，对普通境外游客和学生影响不大。但对于购汇和外汇收支金额较大的境内商户，应严格遵守外汇管理法规，在指定地点购汇。“因为确实有很多进出口企业，在国际贸易中收汇或者付汇的时候，都是逃避外汇监管，获取非法利益。尤其是在境外有经营实体的招商局，更要严于律己，不能以‘亲友互助’的名义帮助收汇换汇，否则容易陷入刑事犯罪的误区。”

对于普通人来说，总的原则是只能在指定的地方，也就是外汇指定银行购买外汇，不能通过其他非法途径购买，比如民间、地下钱庄等。

《解释》规定的非法买卖外汇的非法金额标准:

非法资金支付结算业务或者非法买卖外汇，有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”的非法经营行为:

(一)非法经营数额在500万元以上的；

(二)违法所得数额在10万元以上的。

有下列情形之一的，应当认定为“特别严重”:

(一)非法经营数额在2500万元以上的；

(二)违法所得数额在50万元以上的。(记者顾志娟)